上海遗产继承律师

　　内容提要: 受我国传统同居共财的法律文化影响，家庭财产共有也就成为社会普遍现象。我国相关司法解释亦遵循将共同继承遗产视为共同共有的立法理念，对此作了相应的制度设计。随着我国以同居共财为基础而形成的家庭模式的逐渐瓦解，共同继承人之间形成作为共同共有基础的共同关系的概率也随之下降，仍将共同继承遗产视为共同共有的合理性日趋减弱。共同继承遗产逐渐被视为按份共有，共同继承人对未清偿遗产债务应依据其份额承担按份责任，《中华人民共和国继承法》在未来修订时应进行制度重构。

　　关键词: 继承法;共同继承遗产;共同关系;共同共有;按份共有;按份责任

　　现实生活中继承人仅为一人的情形极为少见，数人继承被继承人遗产的共同继承也就成为继承的主要形态。尽管大陆法系国家和地区存有将共同继承遗产视为按份共有和共同共有的两种立法，但《中华人民共和国继承法》(以下简称《继承法》)却并无将共同继承遗产视为共同共有的明确规定。不过，我国相关司法解释以及部分学者草拟的继承法草案建议稿却将共同继承遗产视为共同共有。 [1]我国清朝末年起草的《大清民律》继受了将共有区分为按份共有和共同共有的立法例，并一直延续至今。 [2]因共同共有与按份共有存在诸多显著差异， [3]且要将共同继承遗产视为共同共有却在制度设计上表现出与共同共有性质相悖的特性，故实有必要检讨将共同继承遗产视为共同共有的正当性，进而在制度上加以重构。

　　一、共同继承遗产定性的生成逻辑：历史与传统

　　大陆法系国家和地区将共同继承遗产视为按份共有和共同共有的两种立法例其实分别源于罗马法与日耳曼法。在古罗马的《十二铜表法》时期，随着农村公社大家庭制度的逐渐解体，共同继承人原则上以各自在被继承人遗产上的应继份享有权利：若被继承人遗产为可分物，则由各继承人按其应继份进行分配;若被继承人遗产为不可分物，则由各继承人共同所有，但仍有权随时通过协议、仲裁或裁判分割。 [4]近世的法国、葡萄牙、日本等国继承法继受此种个人主义立法理念，将共同继承遗产视为按份共有。相反，团体主义色彩浓厚的 “日耳曼法并没有关于人的抽象概念，家庭、氏族、村落等团体不仅为各个人的总和，而且是享有人格的实在体 ……整个家庭表现为一种友谊和信任的共同体。家长是全体家庭成员的代表 ……所有家产都属于家属共有，在家父死亡后，已成年的兄弟通常并不分割家产，而由年长的兄弟承继管理家产的权利，同时担负起祭祀祖先的义务，继续维持共同生活，但家产则属于全体家族 ”。 [5]由此，其继承制度以共同继承遗产为原则。为缓和不动产的维持与共同继承之间的矛盾，各继承人之间就遗产遂形成共同共有关系，不过继承人并不分割遗产，仍居于原有家宅共同生活。 [6]近代的德国、瑞士继承法继受了此种团体主义立法理念，将共同继承遗产视为共同共有。

　　我国历代封建社会的法律或者道德基于社会秩序的稳固均倡导家人的同族意识，家庭本位即成为我国封建社会法律文化的典型特征，同居共财就成为社会常态，家庭共有财产也就成为社会普遍现象。我国封建社会不仅存在直系亲类型的家父型的同居共财，而且大量存在着旁系亲类型的兄弟、叔侄、堂兄弟同居共财;每个人劳动所得全部放进为了全体成员利益而形成的单一的资金池，每个人生活中的必要消费支出亦全部来自该资金池，支出后的剩余亦为全体成员的共同家产。 [7]换言之，尊长于其生前为家产之管理人，尊长死亡后，在普通情形仍不分家析产，不另立户籍，仍组成共同共有关系，家仍以家产维持大家族制度之存续，家产乃属于家长与家属之共同共有，除因分家而需析产外，此种共同共有关系理应继续存在。 [8]

　　我国1985年正式实施的《继承法》没有关于共同继承遗产的明确规定。这是因为考虑到共同继承人在被继承人去世后的首要任务是处理安葬事宜，径直分割遗产与我国风俗习惯不符，而且遗产中属于不可分割财产也需要一定时间予以变卖或估价。此外，现实生活中的家庭规模日益缩小，父亲或母亲一方去世后的遗产一般由生存一方管理、使用或处分，作为继承人的子女待父母都去世后才能分割遗产，分割前的遗产自然也就为共同继承人共同所有。 [9]基于以上考虑，1987年6月最高人民法院《关于父母的房屋遗产由兄弟姐妹中一人领取了房屋产权证并视为已有产生纠纷应如何处理的批复》认为分割前遗产应为 “共有”，1987年10月最高人民法院《关于继承开始后继承人未表示放弃继承遗产又未分割的可按析产案件处理的批复》又进一步认为分割前遗产应为 “共同共有 ”，1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第177条遂又规定 “遗产未分割的，即为共同共有 ”。据此，我国法律界普遍认为共同继承遗产为共同共有。

　　目前，在我国，随着传统的以家族为本位的理念日趋淡化，以同居共财为基础而形成的家庭模式也就逐渐瓦解，尤其是随着计划生育政策的实施，家庭规模已经愈来愈小。这使得共同继承人之间共同生活的可能性急剧减少，形成作为共同共有基础之共同关系的概率也就下降，作为共同共有基础的共同继承遗产关系日渐减少。在家庭规模的小型化以及核心家庭(夫妻和未成年子女组成的家庭)普遍存在的背景下，成年后的各共同继承人共同生活的可能性较小，不顾社会现实而径直认为共同继承人之间存有共同关系实属勉强;即使强行这样规定，也只能造成共同继承人之间关系的复杂化。而《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第103条因将 “共有人具有家庭关系”而形成的共有财产视为共同共有的规定也就难谓合理。

　　实质上，各国立法将共有区分为按份共有与共同共有无非是基于共同共有存在的基础在于数人存有因共同目的而成立的共同关系的考量。此共同关系为不同于财产关系而独立存在的人身关系，尽管伴生有财产关系，但财产关系存在的目的在于维系此种人身关系。 [10]基于确定共同关系所产生的财产范围以及为各共同关系参与人、交易相对人的利益考虑，各国和地区立法将共同关系类型法定化，将共同共有关系仅限于合伙财产、未分割之遗产、夫妻财产，如《德国民法典》第105、161、718、1415、2032条之规定;此外，我国台湾地区所谓的 “民法 ”第668、1031、1151条还将受我国固有传统影响而在现实中大量存在的祭田、祀产、祭祀公业、同乡会馆、家产等也纳入了共同共有关系的范畴。 [11]就作为共同共有基础的共同关系的合伙关系、夫妻关系以及共同继承遗产关系而言，由于合伙关系和夫妻关系存续的目的在于持续地共同经营或共同生活，因此较易建立稳定的共同体，但因共同继承遗产所形成的关系只是一种暂时的结合，所以不易形成稳定的共同体。 [12]也就是说，因不同目的而形成的各种不同共同关系主体之间的结合紧密程度并不相同， [13]仍将共同继承遗产关系视为以共同共有为基础的共同关系的做法值得反思。

　　二、共同继承遗产：共同共有抑或按份共有

　　因被继承人生前债务需要予以清偿，共同继承人只有对被继承人生前债务清偿后才能分割剩余遗产。遗产并不从继承开始而当然成为共同继承人的财产，只有经过清偿被继承人债务后才能正式成为共同继承人的财产，清偿债务后的剩余遗产在分割前才涉及归属问题，因而不能径直将未清偿债务的遗产视为共同继承人所有。尽管可以将清偿债务后至遗产分割前的共同继承遗产视为共有状态，但将共同继承遗产视为共同共有的立法规则却与将共同继承遗产视为按份共有的立法规则本质上具有一致性。这主要表现为以下方面：

　　其一，与按份共有人对共有财产享有一定应有份额相比，共同共有人在共同共有关系存续期间不能对共同共有财产享有确定的份额，各共同共有人也就不分份额地共同享有对共有财产的权利，只有共同共有关系终止后才能具体确定各共有人所享有的财产份额。因此，将清偿债务后至分割前的共同继承遗产视为共同共有的立法理应遵循各共同继承人对共有财产在共同共有关系存续期间不分份额享有权利的基本法理。但是，基于践行继承权平等的理念，无论继承顺序和继承人范围如何确定，除了法律明确规定的部分法定继承人的继承份额和符合法定条件的人应适当予以照顾的情形外，同一顺位共同继承人的应继份额一般是平均分配。同时，实务中亦存有被继承人以遗嘱指定法定继承人的继承份额和指定特定财产赠与给法定继承人以外第三人的情形。其实，共同继承人的继承份额在继承前已经相对得以确定，只不过在分割遗产后才能确定具体数额。换言之，法律直接将共同继承遗产视为共同共有没有充分考量共同继承人在继承开始时的应继份。事实上，共同继承的应继份在继承开始时就凸显出来了，即使在共同继承存续期间也表明遗产会按照应继份进行分割， [14]而共同继承人应继份的均等性以及指定应继份早已存在的事实更进一步说明共同继承遗产的份额在继承前已经具体确定，共同继承人对于共同继承遗产实际上处于按份共有状态，共同继承遗产实质上为共同继承人的按份额共有。 [15]因此将遗产分割前共同继承人的应继份视为不确定状态必然与立法现实相悖。

　　其二，既然为共同共有，共同共有人在共同共有关系存续期间不能对共同共有财产享有确定份额，不能像按份共有人一样转让自己的份额。尽管共同继承人享有均等的应继份，但在将清偿债务后至分割前的共同继承遗产视为共同